反垄断法不反对企业做大做强

市场主体在发展壮大的过程中，除了内生性的增长外，通过并购实现规模化发展也是重要途径。当市场主体发展到一定阶段就会遇到反垄断问题，在经济全球化的今天，单纯的反垄断法律问题已经让位于更为宏大的经济政策与国家战略，企业的合并与扩张已经不仅仅是法律需要规制的行为，更成为民族资本与全球化资本的博弈平台。

不管拉法基与豪瑞合并的最终结果如何，其所提出的反垄断问题已经为全球的反垄断政策，尤其为我国的反垄断法律规定提供了一个新的思考案例，提醒我们用更为前沿的思维考虑并不仅是法律问题的反垄断规定。

拉法基与豪瑞的业务遍布全球近百个国家，在15个经营区可能面临反垄断审查，其中包括法国、英国、美国、巴西、加拿大等。合并后的拉法基豪瑞在某些地区的市场份额可能超过50%，反垄断机构介入调查的可能性很大。

为了应对反垄断调查，7月7日，拉法基与豪瑞公布了全球范围的资产剥离计划，法国、德国、英国、加拿大、菲律宾、巴西等均被列入资产剥离名单。其公告表明，两公司并不排除在业务重叠区或应监管机构要求进一步剥离资产的可能性。

拉法基与豪瑞为了应对可能到来的反垄断调查，已经在提前布局，并将采取实质性措施。

两大巨头应对反垄断的策略或许会给进入“航母时代”的中国水泥工业带来某些启示。

反垄断法反的是什么

每当大公司合并，反垄断问题总成为绕不过的坎儿。媒体或公众认知反垄断的理由无非是垄断妨碍市场竞争或有损公共利益。

可口可乐收购汇源案给国内公众普及了反垄断常识，让保护民族工业的理念深入人心。

2009年3月18日，我国商务部正式宣布，根据中国反垄断法禁止可口可乐收购汇源。这是我国反垄断法实施以来，商务部审查的经营者集中案件中首个被禁止的案例。

经营者集中仅是反垄断法的内容之一，我们以中国反垄断法为例来梳理一下落入反垄断法规制领域的企业行为。

我国反垄断法于2008年8月1日开始正式实施。反垄断法将垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争作为禁止性行为，并且将经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中界定为垄断行为。

反垄断法反对垄断协议

垄断协议是指经营者之间订立的以排挤、限制竞争为目的或者能够产生这种影响的协议。

2011年，辽宁省水泥行业协会根据全省水泥企业的建议，协调各企业实施限产。对于这次冬季停窑，辽宁省工商局根据国内《反垄断法》，认定为“涉嫌协议垄断经营”，对11家签署协议的企业实施行政处罚。据悉，这也是全国水泥行业区域联盟首次因为集体限产保价被处罚。

为缓解生产明显过剩，经营者能证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，而达成的相关协议并不属于垄断行为。

水泥行业属于产能严重过剩的行业，相关企业严格按照反垄断法的规定签署协议，并不能成为被处罚的理由。

辽宁水泥协会的相关人士认为：“这个非常奇怪，其他省份都不处罚。自律却被处罚，项目违规上马反而没事，这是什么逻辑？”

反垄断法反对滥用市场支配地位

反垄断法只是禁止滥用市场支配地位， 而不是禁止市场支配地位本身，不反对企业因其自身经济效益或者知识产权而取得的市场支配地位。

关于滥用市场支配地位的条款中，对市场的界定又成了关键。据中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师王晓晔介绍，实践中，界定相关市场的因素主要是相关产品和相关地域。

在经济全球化背景下，对相关市场的界定则出现了一些新问题。前端表现的是小范围内的商品竞争，可背后却可能是国外强势资本与国内民族资本的竞争；甚至将民族资本在国内某市场的支配地位放在全球背景下则显得微不足道。

这就要求反垄断执法机构应根据经济形势的变化，弹性地理解反垄断法的原则与具体规定，而不是过于机械地照搬法条。

控制经营者集中

经营者集中是经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

所谓的“经营者集中”就是指“企业并购”。

当然，反垄断法也规定了经营者集中的豁免条款。“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”

反对滥用行政权力排除、限制竞争

我国反垄断法明确行政垄断行为的主体是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，但不包括有权代表国家的中央政府，就是说反垄断法不反对主权国家选择的限制竞争政策或者国家本身从事的限制竞争行为。

落入反垄断法规制的单位禁止限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品；妨碍商品在地区之间的自由流通；设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动；采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；强制经营者从事本法规定的垄断行为；制定含有排除、限制竞争内容的规定。

可以看出，我国以主权国家的主体地位制定竞争政策时不受反垄断法限制，但应当遵守世贸组织的规定。

反垄断法是经济发展的产物

现代反垄断法的产生是伴随着经济发展而出现的，在市场经济较为落后的情况下，出现垄断的情况微乎其微，当经济发展到一定程度，市场主体的市场控制力可能得到极大的增长，反垄断的问题也才有了现实价值。

作为规范市场竞争的基本法律，反垄断法对市场经济体制的确立有重要意义。1890年《谢尔曼法》的出台具有十分重要的意义。该法不仅是许多学者眼中现代经济法产生的重要标志，以其为基础发展起来的美国联邦反托拉斯法也是目前全球百余部竞争法或反垄断法的共同渊流。

美国联邦反托拉斯法的产生有着深刻的历史背景，与其所处时代和美国的政治、法律传统密不可分。1890年《谢尔曼法》出台后，基于对其实施状况的不满，就有了1914年《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》。这三部国会立法奠定了联邦反托拉斯法的基本框架，此后百年历史中逐渐发展出当代各国竞争法普遍采用的各项制度及理念，并伴随着政治经济社会变迁和理论发展而发生周期性的宽严变化。

反垄断法体现经济发展要求的最明显标志就是经济理论在反垄断法发展过程中的地位。

早期，美国联邦反托拉斯法的出现受到了民粹主义、民主政策等因素的影响，基本上与经济学没有关系，但垄断组织及其行为毕竟本质上是现代经济生活的产物，反托拉斯事务是法律对于经济主体和经济行为的规范，需要法律人对复杂的现代经济运行规律有深入的认识，否则难以做出合理的判断。

直到20世纪60年代，美国行政执法机构和司法机关对于经济学基本上是“忽视”的。20世纪70年代之后，情况有了很大改变。在司法部与FTC两大执法机构的内部组织及反托拉斯诉讼当中，经济学家的地位都有了改变。他们对于反托拉斯案件的参与有了明显的进展。到了1980年以后，经济学和经济学家在反托拉斯法实施中的地位和作用有了急速提升。法院也尽量保持与现代经济学一样的法律标准。

就企业合并而言，也因经济全球化的发展出现了一些新动向。大企业之间的合并慢慢增多，但是反垄断法一般会要求其通过垄断审查，不得影响市场的自由与公平竞争。

由美国对几次并购浪潮的监管来看，现阶段又到了放松管制的阶段。

日前，雷诺兹美国公司（Reynolds American）和罗瑞拉德（Lorillard）宣布合并。

不管是拉法基与豪瑞还是雷诺兹美国公司和罗瑞拉德，它们之间的合并都受宏观经济形势的影响。正如瑞银证券中国宏观经济学家胡志鹏所言：“目前来看，世界经济受中国经济增长速度放缓的影响，尤其是建材这一块，中国需求越来越成为影响全球需求的重要因素，通过并购降低运营成本更好得生存下去是大趋势。”

反垄断法既然是经济发展的产物，就会因经济形势的变化而变化，不会一成不变。从世界范围行业巨头的合并动向来看，反垄断法的标准又到了需要适度修订的阶段。

反垄断法不反对企业做大做强

总体上说， 世界各国反垄断立法的目的基本是一致的，即反对垄断和保护竞争，最终提高经济效率和维护消费者的利益。

没有任何一个国家的法律反对本国的企业做大做强，尤其是全球化背景下，即使政府并不直接参与企业竞争，却总会为本国企业发展壮大，参与国际竞争提供某种政策性支持。

我们不鼓励垄断，但并不是说垄断的就一定是坏的。著名反垄断法专家，中国人民大学教授吴汉洪即认为，垄断有“好”“坏”之分。在某些情况下，产生垄断的一些企业行为本身是合理竞争所鼓励的，某些条件下，追求“好”的垄断是推动经济进步的动力。相反，“坏”的垄断对经济的生产能力和激励起着破坏性作用。

王晓晔也认为，反垄断法作为一个规范国家经济秩序和市场秩序的法律制度，作为一个几乎影响所有行业和所有企业的法律制度，它必须有一定的灵活性。

因此，合理垄断的存在是受反垄断法豁免的。

我国反垄断法规定，当事人可以以实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益为辩护理由，要求反垄断执法机构对一个排除或者限制竞争的垄断协议给予豁免。垄断法还规定当事人可以以社会公共利益为辩护理由，要求反垄断执法机构对一个具有排除或者限制竞争影响的经营者集中给予豁免，因为这方面的利益主要表现为生产合理化或者企业在国际市场的竞争力，这种公共利益主要是经济方面的利益。

就水泥工业而言，拉法基与豪瑞合并的目的之一是增强市场控制力。两家公司产能重叠地区较多，合并之后，话语权和定价权将得到提升。此外，两家企业的合并有助于在相对稳定的地区（如欧洲）关闭部分产能，重新调整其产能规划。

可见，拉法基与豪瑞合并有节约资源、保护环境、稳定市场、化解过剩产能的现实考量，反垄断监管机构当然会衡量两家水泥巨头合并带来的利与弊，加之两家公司积极的资产剥离计划，通过反垄断审查的可能性非常大。

目前，我国的水泥工业也深受产能严重过剩矛盾的困扰，通过并购来稳定市场、控制产能不失为一种有效的方式。

但是应该看到，传统的并购方式、模式已经遇到了瓶颈。新财富建材行业最佳分析师曾豪认为：“在行业较为景气的时候，大的龙头企业的并购要考虑成本问题。当水泥行业不景气的时候，大企业也没有那么多资金去并购。”

既然反垄断法不反对企业做大做强，水泥行业的传统并购模式也遇到了障碍，寻求新的发展模式就成为必选。

需要明确的是，反垄断法虽然有豁免条件，不反对甚至鼓励企业做大做强，但达到合并申报标准的企业间合并必须要向商务部反垄断局申报，这是反垄断法程序性规范的必然要求。市场主体不可自认为合并是合理的，落入了豁免性条款的规定就可以不进行申报。这就牵扯到程序法与实体法的规定，符合实体法规定的行为也必须符合程序法的规定。

根据竞争政策发达国家的经验，如果经营者接受反垄断执法机构的建议，将其对市场竞争有严重不利影响的集中计划进行修改，相关的经营者集中就可以得到批准。与此相应，我国反垄断法第29条规定，对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。

从国际上的反垄断立法与执法实践来看，在对待企业合并问题上，各国的干预措施不同，但是与本国经济发展水平相适应，将严格限制与适度宽松相结合是通例。

资料显示，自20世纪80年代开始，美国的企业合并控制政策发生了明显的变化。这一时期，企业合并对社会经济的积极作用得到了突出强调；在企业合并控制政策的严厉与宽容之间，司法实践关注的重点也由前者移向了后者。

水泥巨头合并

或成反垄断法修订新契机

垄断问题似乎与公众的生活没有太大关系，实则与每个人息息相关。水泥巨头的合并动向则给国内的反垄断法律制度提供了借鉴改进的良机。

既然反垄断法是经济发展的产物，其法律条文就没有一成不变的死板要求，而且在反垄断法的弹性条件下，各国政府对反垄断法的执行也多采取“一事一议”的方法。欧洲许多国家对反垄断的态度历来考虑其合理性，在其立法中多有依据结果不同进行规制的要求，其司法机构执行反垄断法时也很少机械地运用条文，而是更多地依照结果进行判断。

我国反垄断法运行近5年来，对民族工业的保护、市场公平竞争、经济效率提高起到了重要作用，但在实践过程中也发现了一些问题，尤其是经营者集中申报标准过低引起人们普遍的关注。

《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中明确规定了应当进行申报的标准。年报显示，2013年，豪瑞持有华新水泥39.88%的股份，华新水泥2013年营业收入近160亿元人民币；2013年，拉法基中国持有四川双马48.14%的股份，四川双马2013年经业收入20多亿人民币。

然而，7月7日，拉法基与豪瑞公布的全球范围内资产剥离计划中并没有中国，但是按照我国反垄断法的规定，拉法基与豪瑞的合并应当向商务部反垄断局进行事前申报。

拉法基与豪瑞之所以暂时没有向商务部申请，也没有出售资产的相关计划，据传是因它们认为其在中国市场的份额不足以达到市场支配地位。

由此反观我国反垄断法关于经营者集中的申报标准，2008年制定的标准是否还符合现在的经济发展要求？

在经济全球化进一步深入推进，各国经济活动进一步相互融合的当下，有待完善的法规却只能默默看着各种市场主体纵横捭阖。或者，只有当某些市场主体触犯红线时，反垄断的大旗才会祭出，这也就不免遭到人们选择性执法的非议。

而任何法律制度不仅只有实体法与程序法的实然正义，更有自然法层面的应然正义。当其存在的合理性受到人们的质疑，其应有的功能不能发挥，它也就没有了存在的价值，就将成为“死”的法律。

王晓晔也认为，反垄断法只应禁止对市场竞争有严重损害的合并，因而合并申报标准不应太低，否则会给那些对市场竞争有利或者无害的并购带来不必要的成本。

虽然，我国反垄断法律制度设计中有较为弹性的豁免条款安排，在反垄断执法机构空转的制度性安排下，执法力量很难到达执法领域，有法不行的情况也就时有出现，深深损害了反垄断法的权威性。

当反垄断法律制度安排受到现实经济发展的挑战，市场主体已经在绕道而行，执法力量又不能跟进时，我们是否应该深入思考某些反垄断法律安排的合理性并适时做出调整？拉法基与豪瑞的合并给我们提供了重新思考的契机。